陈兴良:从非法经营罪的兜底条款看刑法的明确性
我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，在此条中立法机关采用了“明文规定”这一措辞。当然，明文(德文geschrieben)与明确(德文bestimmt)还是存在区别的。我国刑法中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此，我国刑法中的明确性是相对的，甚至还存在着大量概然性规定，这在一定程度上与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。本文拟在对我国刑法的明确性问题进行一般性论述的基础上，以《刑法》第225条第4项规定为中心，结合司法解释进行法理探讨。
一、罪刑法定背景下的刑法明确性观念
我国《刑法》第3条的罪刑法定原则，在条文表述上与德国和其他大陆法系国家是有所不同的。《德国刑法典》第1条规定：“只有在某行为被实施之前法律已经确定了其可罚性时，该行为才能受到处罚。”我国《刑法》第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的含义与上述《德国刑法典》的规定相同。但我国《刑法》除了没有法律就没有犯罪这一层含义以外，还规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。对此，我国刑法学界存在这样一种认识：认为我国刑法规定的罪刑法定原则可以分为积极的罪刑法定原则(前半段)与消极的罪刑法定原则(后半段)。所谓积极的罪刑法定原则，是指只要法律有明文规定，就应当定罪处罚。我国学者认为，消极的罪刑法定原则要求限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。而积极的罪刑法定原则则要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。关于积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则之间的关系，我国学者作了以下论述：“如果不是为了惩罚犯罪，就没有必要在刑法上明文规定犯罪和刑罚，也就是说，没有必要动用刑罚权。如果不动用刑罚权，也就用不着对刑罚权加以限制，以防止其滥用了。从这个意义上说，正确运用刑罚权，惩治犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。
但是两者都是非常重要的，而且是密切联系、不可分割的，它们是罪刑法定原则的两个方面，就像一个银币的两面一样。”对于这种观点，笔者并不赞同。问题在于能否把我国《刑法》第3条的前半段理解为“只要法律有明文规定，就应当依照法律定罪处刑”？这里涉及的问题是：立法机关规定第3条前半段的目的是在于督促司法机关在法律有明文规定的情况下应当定罪处刑，还是要求司法机关依照法律明文规定定罪处刑？对此，我国立法机关对《刑法》第3条作出了以下解释：“本条规定的罪刑法定内容有两个方面：一方面是只有法律将某种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某种行为没有规定为犯罪的，就不能对这种行为定罪判刑。这是一个问题的两个方面。根据上述解释，我国《刑法》第3条前半段的含义是：只有法律有明文规定，才能依照法律规定定罪处刑。显然，“只要”与“只有”是完全不同的。因此，我国《刑法》第3条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述“法无明文规定不为罪”这一罪刑法定原则的基本涵义，体现的是对刑罚权的限制，防止刑罚权滥用的人权保障理念，而不能认为第3条前半段要求司法机关在法律有明文规定的情况下，必须依照法律规定定罪判刑。
既然我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则的规定的目的在于限制刑罚权，保障人权。那么，其基本内容与各国刑法关于罪刑法定原则的规定是相同的。我国立法机关认为，实行罪刑法定原则就要做到以下五点：(1)法不溯及既往；(2)不得类推；(3)对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；(4)防止法官滥用自由裁量权；(5)司法解释不能超越法律。在以上五个罪刑法定原则的要求中，第三点就涉及刑法的明确性问题。由此可见，明确性是我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则的应有之义。在我国刑法学界，刑法的明确性是一个受到广泛关注的问题。如前所述，我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则的表述，采用的是明文一词，明文更注重的是形式意义，强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题。明确当然是以明文为前提的，但明确又不能等同于明文。我国学者对明文与明确作了区分，指出“‘明文’只是‘明确’的前提，即使具备‘明文’规定也并不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法对构成要件作出了明文规定，但这种规定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果，同样应认为是不明确的。在这个意义上讲，‘明确’无疑比‘明文’具有更高的要求。
意大利刑法2001年草案第1条规定，任何人不得因未被行为前生效的法律明确规定为犯罪的事实而受处罚。这一规定将意大利现行刑法典第1条中的“‘明文’(espressamente)改为了’明确’(tassativamente)” 。在意大利刑法学界，明确性(tassativita)与确定性(determinatezza)是分开的：前者的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构，并藉此约束立法者表述刑法规范的形式；后者则是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围，目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外，因此，明确性强调在立法过程中，立法者必须准确表述刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。上述区分是否必要是可以讨论的。基本上来说，刑法的明确性本身不仅指法条表述明白确切，而且也具有法条内容确实固定之意蕴。因此，明确性可以包含确定性。当然，刑法的明确性究竟是立法原则还是同时也可以认为是司法原则，对此我国学者认为刑法明确性具有立法原则与司法原则的双重属性。但笔者认为，刑法明确性主要是对立法的要求。当然，刑法明确性会对司法裁判活动产生正面的、积极的影响，但不能由此认为刑法的明确性同时也是司法原则。
应当指出，《德国刑法典》第1条关于罪刑法定原则的规定采用了明确(bestimmt)一词，该词作为动词使用，译为中文就是确定。在这个意义上，明确与确定是同义词。中国刑法并没有使用明确或者确定一词，而是使用明文一词，因此，对《德国刑法典》第2条的bestimmt一词如何汉译，我国学者曾经专门撰文加以辨析。对于bestimmt，我国学者既有译为明文的，也有译为确定(即明确)的。我国学者对以上两种译法作了比较，主张将bestimmt译为明确或确定，指出：“德语中并没有将明文与明确混为一谈，而是严格区分了各自的用法，德语中的明文有自己特定的表述方法，即geschrieben，因此，明确的涵义无须明文来替代。可见，将bestimmt译为明文或者认为哪种译法均无所谓的观点，不仅背离了bestimmt的德语语法含义，而且也没有正确理解罪刑法定原则的明确性要求(明文不可能与构成要件的定型性机能相连接)与构成要件定型性机能直接的映射关系。”由此可见，中德之间的语言差异是客观存在的，但这并不妨碍透过语言表象对德国刑法的明确性思想的借鉴。可以说，目前我国刑法关于罪刑法定原则的规定虽然采用的是明文一词而非明确，但我们仍然可以将刑法的明确性要求纳入罪刑法定原则之中，并对此展开法理上的探讨。
明确性成为我国学者在讨论罪刑法定原则时的一个重要问题。例如张明楷教授将明确性作为罪刑法定原则的实质侧面加以讨论，并从法治原则的高度确认其价值。当然，我国学者是在当前中国刑法尚未完全实现明确性要求这样一个背景下讨论明确性问题的，因此更强调刑法明确性原则的相对意义。我国学者把刑法的明确性区分为绝对明确与相对明确，对绝对明确的观念进行了批判，认为刑事立法永远不可能达到绝对明确，要求极度明确的刑法只可能是一种不切实际的幻想，动辄对刑法不明确提出批评是值得反思的。同时，这种观点还对刑法的相对明确性作了辩护与论证。在笔者看来，这当然是可以理解的。但也有学者在讨论刑法的明确性问题时，引入与明确性相对应的模糊性概念，指出：“在刑事立法中，既要以刑法规范的明确性为目标，又要注意充分利用和发挥刑法规范模糊性的积极功能，二者的协调与平衡是刑事立法的理想目标。任何一端的偏废都将导致立法效益的降低及法律功能的萎缩。这就要求我们在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡”。
对于上述似是而非、模棱两可的观点，笔者难以苟同。从科学或哲学上说，明确性与模糊性本身的界限是难以划分的，因为明确性的另一半是模糊性。但在法律上，明确性与模糊性还是可以界分的，即使是相对明确，也还属于明确性的范畴。如果以明确性与模糊性的对立统一与互相转化之类庸俗的辩证法作为阐述明确性原则的根据，那必然陷于虚幻，失之荒谬。值得注意的是，以上观点是以科学上的模糊论作为理论根据的。笔者认为，在科学上模糊论也许是能够成立并且具有适用范围与功用的。但不能将模糊论照搬到刑法学中来，正如王世洲教授指出：“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然，最精确的刑法只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法”。笔者认为所言甚是。
由此可见，在我国刑法学界，明确性原则本身就是一个有待明确的问题。对于明确性原则的模糊认识的存在，不从观念上加以澄清，则对刑法明确性的追求无异于缘木求鱼，终不可得。
二、刑法明确性的立法模式考查
应该说，1997年我国《刑法》为实现刑法的明确性作出了重大努力，然而，由于中国刑法在立法体例上采取了单一制，即试图将所有的犯罪行为都包含在刑法典中，建立一部统一的刑法典。从世界各国刑法的立法体例来看，除刑法典以外，还包括单行刑法和附属刑法。尤其是大量存在的附属刑法，为犯罪行为的具体规定提供了法律载体。但在我国刑法中，自1997年刑法修订以后，不再采用单行刑法与附属刑法的立法方式，只是通过颁布刑法修正案的方式对刑法进行修订。目前我国刑法分则条文(截止至2011年2月25日《刑法修正案)(八)》)共计374条。在如此少的法律条文中，立法机关要想把所有可能发生的犯罪都毫无遗漏地加以规定，这显然是力不从心的。此外，目前我国正处于社会转型与经济转轨的剧烈变动时期，犯罪情势发展变化快，使刑法对于犯罪的变化具有一定的滞后性。在这种情况下，我国刑法对犯罪的规定难以做到完全的明确，而是有相当的概然性。在我国刑法中，以下三种立法方式与明确性的关系曾经引起讨论：
(一)空白罪状
空白罪状，相当于德国刑法学中的空白刑法规范。这里的刑法规范是指刑罚法规，即刑法分则条文。由于罪状是对构成要件的规定，因此，空白罪状也可以说是空白的构成要件。在空白罪状中，立法机关对构成要件未作规定或者只作部分规定，参照其他法律、法规对构成要件加以确定。在我国刑法中，空白罪状是大量存在的，尤其是对行政犯或者法定犯的规定，广泛地采用了空白罪状。我国刑法学中的空白罪状可以分为绝对空白罪状与相对空白罪状两种情形，它们虽然都属于空白罪状，但在空白程度上有所不同。
绝对空白罪状是指刑法分则对构成要件行为未作任何规定，完全通过参照其他法律、法规加以明确。而相对空白罪状是指刑法分则对构成要件的部分行为要素作了规定，但其他行为要素则需要通过参照其他法律、法规加以明确。在我国刑法中，空白罪状大都属于相对空白的情形。例如我国《刑法》第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这是关于交通肇事罪的规定，从这一规定中可以看到，刑法将交通肇事行为描述为“违反交通运输管理法规”，这是一种参照性规定。也就是说，刑法并没有对交通肇事行为进行具体描述，而是指明了其所参照的交通运输管理法规，应当按照交通运输管理法规的规定确认交通肇事行为。按照《道路交通安全法》的规定，饮酒或者醉酒驾驶机动车、未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的、机动车行驶超过规定时速的、驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的，都属于违反道路交通安全法的行为。由此可见，虽然在刑法中未对交通肇事罪的行为作具体描述，但可以参照交通运输管理法规认定这些行为。在这种情况下，刑法关于交通肇事罪规定之“空白”是通过交通运输管理法规来加以“填补”的。
我们可以把中国刑法关于交通肇事罪的规定与《德国刑法典》第315条C关于危害公路交通安全罪做一个对比：其一，有下列行为之一，因而危及他人身体、生命或贵重物品的，处五年以下自由刑或罚金：1. 具有下列不适合驾驶情形之 a. 饮用酒或其他麻醉品，或b. 精神上或身体上有缺陷。2. 具有下列严重违反交通规则及疏忽情形的：a. 未注意优先行驶权，b. 错误超车或在超车时错误驾驶，c. 在人行横道上错误驾驶，d. 在不能看清的地方、十字路口、街道、铁路交叉道口超速行驶，e. 在不能看清的地方，未将车停放在车道右侧，f. 在高速公路或公路上调头或试图调头，g. 刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离。其二，犯第1款第1项之罪而未遂的，亦应处罚。其三，犯第1款之罪有下列情形之一的，处二年以下自由刑或罚金：1．过失造成危险的，或 2. 过失为上述行为，且过失造成危险的。
从以上我国《刑法》第133条关于交通肇事罪和《德国刑法典》第115条C关于危害公路交通安全罪的规定来看，我国刑法采用的是空白罪状，而《德国刑法典》采用的是叙明罪状。因此，《德国刑法典》的规定更具有明确性。当然，我们也必须注意，我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪是过失犯罪，即虽然违反交通运输管理法规的行为是故意的，但对于重大事故后果则是过失的。在这种情况下，故意违反交通运输管理法规的行为，只有造成重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果，才应当追究刑事责任。而对于故意违反交通运输管理法规但尚未造成重大事故的情形，在我国是作为一般违法行为，由公安交通管理部门予以行政处罚的。当然，近年来我国发生的某些醉驾、飙车案件，造成重大事故，因而在2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》规定了危险驾驶罪，将在道路上驾驶机动车追逐竞驶和醉酒驾驶机动车的行为规定为犯罪，并不要求造成重大事故。尽管如此，我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的空白罪状的明确性问题仍然是值得推敲的。
关于空白罪状是否违反明确性原则的问题，在我国刑法学界是存在争议的，通说认为空白罪状，尤其是相对空白罪状并不违反明确性原则：“从’应然’角度来讲，空白刑法规范并不违反刑法明确性原则，而是刑法相对明确的一种立法体现。但是，从’实然’角度来看，我国空白刑法规范的具体参照内容是否符合明确性原则，还值得进一步研究”。上述观点把刑法的明确性问题转换为参照法规的明确性问题。我国学者认为，立法者将空白罪状的具体犯罪构成的行为要件交由相关的规范或制度来确定实质上是一种授权行为。因此需要追问参照法规的明确性问题(当然，这里不仅涉及刑法的明确性问题，而且还涉及法律专属性问题，对此将在后文专门予以探讨)。笔者基本上赞成通说，当然前提是参照法规应当明确。近些年来，我国立法机关注重刑法与相关法律、法规的协调，因而对于提高空白罪状的明确性程度具有一定意义。
(二)罪量要素
罪量要素又称为犯罪量化要件，是指刑法分则性罪刑条文规定的、以明确的数量或其他程度词标明的、表明行为程度的犯罪成立条件。我国刑法总则第13条关于犯罪的法定概念规定：“犯罪情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这一规定被我国学者称为但书规定，它表明我国刑法中的犯罪概念具有数量要素。在我国刑法分则中，大约三分之一以上的犯罪都规定以情节严重(情节恶劣)或者数额较大等罪量要素作为犯罪成立的条件。因此，情节犯和数额犯是以罪量要素作为犯罪成立条件的两种具有类型性的犯罪类型。
在我国刑法中，情节犯是指刑法分则中明文规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立条件的犯罪类型。例如《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。因此，该罪属于情节犯。在我国刑法中，数额犯是指刑法分则明文规定以一定的经济价值量或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的犯罪类型。例如《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。其中，数额较大是普通盗窃罪成立的必备条件。如果盗窃数额没有达到较大程度，则只有在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等四种情况下才构成盗窃罪。因此，上述四种情形是对作为数额犯的盗窃罪的例外规定。对于普通盗窃来说，只有达到“数额较大”才构成犯罪，否则只能作为违反治安管理行为(相当于大陆法系国家刑法中的违警罪)，受到治安处罚。
关于情节犯、数额犯之数额等罪量要素在犯罪论体系中的地位，在我国刑法学界是存在争议的，有些学者认为它属于构成要件要素，也有些学者认为它属于可罚的违法性要素，还有学者认为是一种客观处罚条件。尤其值得注意的是，有学者以情节犯与可罚的违法性具有类似性的意义上论证了情节犯的情节属于开放的构成要件。然而，将情节作为开放的构成要件，已经与开放的构成要件的本义相去甚远。即使把情节作为情节犯的构成要件要素，也没有必要认为它是开放的构成要件。因为只要达到情节严重程度，其违法性自在其中，不需另行判断。虽然在我国刑法学界对罪量要素的体系性地位问题存在较大分歧，但罪量要素的明确性问题仍然是一个不容回避的问题。对此，我国学者通常都是从相对明确的视角肯定罪量要素规定的明确性。例如有学者指出：“情节本身内容确有其模糊的一面，但是这种模糊不等于情节犯的构成要件也具有模糊性，因为情节犯的构成要件和其他犯罪类型的构成一样，其基本要件都是明确的，这并未给司法留下难以捉摸的难题”。
上述论证有些偏颇，笔者认为不能以情节犯的基本构成要件明确否认情节规定本身的模糊，数额犯也是如此。这里涉及如何看待情节和数额等罪量要素对于情节犯和数额犯构成的意义。如前所述，关于罪量要素在犯罪论体系中的体系性地位，存在构成要件要素说、可罚的违法性说和客观处罚条件说等观点。笔者过去曾经批评客观处罚条件说，并把情节和数额等犯罪成立的数量要素称为罪量，独立于罪体与罪责。现在笔者认为，罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此，如果采用三阶层的犯罪论体系，将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。实际上，在大陆法系国家也并非任何细微的不法行为都受刑罚处罚，只不过是将是否受刑罚处罚交由司法机关裁量。甚至在个别刑罚分则条文关于犯罪的规定中，偶尔也有关于罪量要素的规定。但在我国刑法把这一本来应当完全交给司法机关裁量的内容在刑法中加以规定，但这种规定又并非绝对具体，而是以“情节严重”或者“数额较大”这样一种框架性模式出现，至于其具体标准，则由最高司法机关通过颁布司法解释的方式予以明确。例如关于盗窃罪的数额较大，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。此外，最高人民检察院和公安部还分别在2008年6月25日和2010年5月7日颁布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》之一、之二，对数百种公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准作了具体规定。这里的立案追诉标准，就是我们在这里讨论的罪量要素。由此可见，我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定，然后再由司法机关加以解释，这一立法模式并不违反刑法的明确性。
(三)兜底条款
兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全。因此，兜底条款在本质上属于概然性规定，亦被我国学者称为堵漏条款。
刑法对犯罪行为的规定天然地具有不周延性、不完整性。对此，中国古代曾采用“比附援引”的类推方式加以弥补。此外，还设立兜底罪名以备不时之需。例如《唐律疏议》曾经设立不应得为罪，这是一个典型的口袋罪，具有对整部法律的兜底功能。《唐律·杂律》不应得为条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十(谓律、令无条，理不可为者。)事理重者，杖八十”。我国台湾学者黄源盛教授揭示了不应得为罪设立的立法指导思想，即以刑驭民，使民处于疏而不漏的法网之中。这样一种立法指导思想，显然是前罪刑法定主义时代的产物，亦即专制思想的体现。从立法技术上来说，不应得为罪起到一个兜底作用，使所有不合法理的行为均落入彀中，难以脱罪。美国学者D·布迪把这一规定称为“catch-all ”(“盛装杂物的箱子”)，相当于我们现在所说的“口袋罪”，可以说十分生动形象。
在我国现行刑法中，虽然不存在上述绝对的兜底性罪名，但仍然存在着兜底性条款，甚至存在相对的兜底性罪名。我国刑法中的兜底条款主要存在以下三种情形：
1. 相对的兜底罪名
兜底罪名可以分为绝对的兜底罪名和相对的兜底罪名。所谓绝对的兜底罪名是指像不应得为罪那样，对整部刑法起到堵漏作用的兜底罪名。而相对的兜底罪名是指对某一条款起到堵漏作用的兜底罪名，它较之绝对的兜底罪名所兜底的范围更小一些。例如，我国《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在以上条文中，设立了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。其中，以危险方法危害公共安全罪的构成要件行为是“放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法。”在此，刑法完全没有描述其他危险方法的具体行为，而只是指明这里的其他危险方法具有与放火等方法的相当性。至于具体内容，完全授权司法机关加以认定。除上述以危险方法危害公共安全罪以外，我国《刑法》第115条第2款还设立了以过失危险方法危害公共安全罪。
2. 兜底的行为方式
在某些犯罪中，刑法列举了各种行为方式，为防止遗漏，又设兜底条款。例如：(1)《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪，列举了五种背信损害上市公司利益行为，其后又规定：“(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”(2)《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪，列举了三种操纵证券、期货市场行为，其后又规定：“(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。”(3)《刑法》第190条之一骗购外汇罪，列举了二种骗购外汇行为，其后又规定：“（三)以其他方式骗购外汇的。”(4)《刑法》第191条洗钱罪，列举了四种洗钱行为，其后又规定：“(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”(5)《刑法》第193条贷款诈骗罪，列举了四种贷款诈骗行为，其后又规定：“（五)以其他方法诈骗贷款的。”(6)《刑法》第195条信用证诈骗罪，列举了三种信用证诈骗行为，其后又规定：“(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。”(7)《刑法》第225条非法经营罪，列举了三种非法经营行为，其后又规定：“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
3. 兜底的行为方法
这里的行为方法与上述行为方式有所不同，行为方式是单独可以构成犯罪的行为类型。而行为方法只是某种行为类型所采取的具体方法，这种方法从属于一定的行为类型，因而不能单独成为一种犯罪的行为类型。例如，《刑法》第236条强奸罪，规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”。又如，《刑法》第263条抢劫罪，规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。在以上规定中，“其他方法”是强奸行为与抢劫行为的具体方法，具有与法条所列举的“暴力、胁迫”在性质上的相当性，但刑法对此并没有明确规定。这种立法例，在中国刑法规定中十分常见。
以上三种兜底条款的规定，由于刑法的规定是概然性的，因而明确性程度较低，某些情形，例如相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言。笔者认为，兜底条款的明确性问题是我们应该重点讨论的，因为这些兜底条款在司法适用中往往存在争议，也是我国刑法的罪刑法定原则的软肋。
三、以《刑法》第225条第4项为例的具体分析
我国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是讨论我国刑法的明确性问题的一个绝佳范例。因为这一规定既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。因此，本文以《刑法》第225条，尤其是第225条第4项为线索，对我国刑法的明确性问题进行深入探讨。
我国《刑法》第225条是关于非法经营罪的规定，该罪的前身是1979年第117条的投机倒把罪，该罪采用绝对空白罪状，对投机倒把行为未作任何规定，只是规定参照工商金融管理法规，因而被认为是一个“口袋罪”。“口袋罪”的意思是对入罪行为未作明确规定，致使敞开口袋，使更多违反工商金融管理法规的行为得以入罪。因此，“口袋罪”是对不具有明确性的罪名的形象比喻。在1997年刑法修订中，取消了投机倒把罪，把原投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定，《刑法》第225条就是其中之一。从《刑法》第225条关于非法经营罪的规定来看，采用的是明文列举的方式，对非法经营行为加以描述。但是，在前三项中，除第3项以外，前2项都包含着“其他……”这样一种措辞，表明其对非法经营行为的描述是不周延的，可以由司法机关随时续造。当然，其续造的行为性质受法律规定的限制。例如，第1项的“其他”只限于限制买卖物品，而第2项的“其他”只限于经营许可证或者批准文件。因此，这是一种有限度的续造。从明确性的角度来说，是一种相对明确。在此，尤其引起我们注意的是第4项，该项是一种完全的概然性规定，对非法经营罪起到一种兜底作用。由于该项规定的存在，非法经营罪仍然保留着某种“口袋罪”的特征。那么，如何理解这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？对此，立法机关指出：“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：(1)这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。(2)这种行为违反法律、法规的规定。(3)具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序”。上述规定虽然对认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”提供了一般原则，但具体如何认定，仍然存在很大的裁量空间，足以出入人罪。
应该指出，其他非法经营行为虽然是一种概然性的刑法规定，但最高人民法院采用司法解释的方式对此作出规定，使其内容逐渐明确。迄今为止，最高人民法院将以下9种行为解释为《刑法》第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：(1)非法经营出版物。1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，规定以非法经营罪定罪处罚。(2)非法经营电信业务。2000年4月8日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。(3)非法传销或者变相传销。2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。(4)在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为。上述行为在我国刑法中本来并未规定为犯罪，但2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将上述行为规定为《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪论处。(5)非法经营互联网业务。2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》规定，对于违法国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。(6)非法经营彩票。2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。(7)非法经营非上市公司股票。2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于政治非法证券活动有关问题的通知》规定，对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。(8)违反国家规定，使用销售类终端机具(POS机)等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体用用法律若干问题的解释》规定，对上述行为，情节严重的，以非法经营罪处罚。(9)擅自发行基金份额募集资金。2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集资金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
这份清单随着时间的推移还可以不断地拉长，因为司法解释规定的只是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的一种，不可能穷尽非法经营行为。由此可见，《刑法》第225条第4项虽然采用的是堵漏式的立法方式，从刑法层面来看，确实缺乏明确性；但在司法运作中，对这一兜底条款，通过颁布司法解释的方法加以明确是必要的。在我国的法律体系中，司法解释虽然不属于法律、法规，但立法机关授权最高司法机关(最高人民法院和最高人民检察院)行使司法解释权，司法解释具有法律拘束力，法官可以在个案判决中援引作为判案根据。可以说，通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确，是具有中国特色的刑法明确性问题的解决之道。在此，我们围绕着司法解释在刑法明确性中的功能重点讨论以下三个问题：
(一)关于违反国家规定
我国刑法罪状中大量存在违反国家规定之类的规定，在有些情况下具体指明了其所违反的法律，例如《刑法》第343条第1项规定的非法采矿罪，刑法明文规定：“违法矿产资源的规定”。但更多的只是笼统地规定“违反国家规定”，并未指明具体违反何种国家规定。对此，我国《刑法》第96条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
由此可见，违反国家规定中所称国家规定只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定。这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法对某一构成要件行为规定不明确的情况下，通过参照法规予以明确。因此，参照法规就在某种意义上承担了实质上对构成要件予以明确化的职责。尤其是在空白罪状的情况下，刑法空白完全有赖于参照法规来填补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则。
应该指出，我国《刑法》第96条的规定对参照法规的层级提出了较高要求，只有法律、法规才能作为参照的法律依据。《刑法》第225条规定了“违反国家规定”这一要素，它同样适用于第225条第4项。也就是说，《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须具备“违反国家规定”这一前提。但在上述司法解释对《刑法》第225条第4项的规定中，存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕12号)第1条规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为，且只对其中三种行为规定可以追究刑事责任，而并未涉及上述非法经营行为。非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围，这当然是可以讨论的，但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看，司法解释颁布于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》(2000年9月25颁布)出台。对此，有学者指出：《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定，《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效条款”。笔者认为，以上质疑是能够成立的，至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间，上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此，违反国家规定是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决，司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。
(二)关于司法解释的溯及力
在某些情况下，通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确，其实质是细则化立法，即将刑法没有明确规定为犯罪的行为纳入刑罚处罚的范围。在这种情况下，就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对适用刑事司法解释时间效力问题作了以下一般性规定：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
根据这一规定，司法解释具有溯及力。因此，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。除非新旧司法解释规定不一致的，才采从旧兼从轻原则，即对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。司法解释具有溯及力的根据在于：司法解释是对法律文本的解释，因而司法解释的效力是从属于法律的，只要法律有效则对该法律的司法解释在法律实行期间亦为有效。这一规定当然是有法律根据的，对于一般司法解释确实是适用的。但在类似于《刑法》第225条第4项的情况下，司法解释是将法律未作明确规定的行为规定为犯罪，如果这种司法解释具有溯及力，显然违反法的可预测性，因不明确而违反罪刑法定原则。对此，我国学者认为应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款，明确规定关于《刑法》第225条第4款的司法解释不具有溯及力，而只对该项司法解释发布之后的行为有效，从而防止与罪刑法定原则相冲突。笔者认为这一观点是极有见地的，但目前并未被我国最高司法机关采纳。因此，这些司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则派生的禁止事后法原则相悖。
(三)关于司法解释的越权
司法解释在我国司法活动中发挥着重要的作用，它实际上是细则化了的刑法，因而被我国学者称为副法体系。司法解释对于司法机关的定罪量刑来说是必不可少的法律依据。尤其是在刑法规定不明确的情况下，都有待于司法解释加以明确。从这个意义上说司法解释通过续造司法规则，对于刑法明确性的实现发挥着重要作用。但是，司法解释在对刑法概然性规定予以明确的过程中，因为缺乏刑法文本的参照，因而往往出现越权。这里的越权是指司法解释超越司法权而对立法权形成某种侵犯。
在对《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释中，涉及非法经营行为的范围十分广泛，但这些行为是否完全符合非法经营的特征？这是值得推敲的。应该指出，这里的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动。2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对《刑法》第225条第4项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，我国的行政许可散见于相关法律、法规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在1997年制定《刑法》第225条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的。而第4项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规定还是不明确的。在《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。但在1997年《刑法》适用以后，最高司法机关陆续颁布的关于《刑法》第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。这些司法解释具有越权性，对此如何进行审查是一个值得关注的问题。目前我国存在司法解释备案制度，根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第26条的规定，司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。当然，这种备案是否包括对司法解释进行超权性审查则尚无先例。我国学者提出了构建完善的越权刑法司法解释撤销机制的建议，该建议的主要内容是：全国人大可以决定提起对刑法司法解释是否越权的审查。全国人大对决定立案审查的司法解释先交由法制工作委员会进行审查，并提出建议，委员长会议决定提交常委会会议审议的，提出撤销该司法解释的表决草案，由常务委员会全体成员过半数通过。全国人大常委会一旦通过撤销刑法司法解释的决定，该司法解释立即失效。通过撤销刑法司法解释的决定后，由全国人大常委会公告。当然，这只是一种建议，还停留在纸面上。我们可以期待，随着我国法治进程的发展，司法解释的越权问题必将受到有效的控制。
从以上论述中可以看出，我国《刑法》第3条虽然确认了罪刑法定原则，但罪刑法定原则所要求的刑法明确性问题在我国尚未获得圆满解决。在这种情况下，通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要途径。
